Den 27 juni, Environmental Protection Agency Administratör Scott Pruitt undertecknade en föreslagen regel som upphäver Obama-administrationens "Rent vatten-regel". Denna förordning är utformad för att klargöra vilka strömmar, sjöar, våtmarker och andra vattenförekomster faller under skyddet av lagen om rent vatten.

EPA utvecklade Clean Water Rule i ett försök att lösa osäkerhet som skapades av ett brutet beslut från Högsta domstolen från 2006, Rapanos mot USA. Rapanos-domen orsakade stor förvirring om vilka vatten som täcktes, skapa osäkerhet för jordbrukare, utvecklare och naturvårdsgrupper. Ansträngningar att klargöra det genom informell vägledning eller kongressåtgärder hade misslyckats, och EPA agerade under ökande press från olika håll, inklusive några ledamöter av domstolen.

Som Oklahomas justitieminister, Pruitt stämde utan framgång för att döda regeln, som han har kallat "det största slaget för den privata äganderätten den moderna eran har sett." Nu försöker han åstadkomma det han misslyckats med i domstolen på administrativ väg. Dock, han står inför en hård utmaning från anhängare av regeln, och domstolarna får inte köpa hans argument för att stryka en regel från böckerna.

Att göra skäl för förändring

Enligt förvaltningslagen federala myndigheter måste följa specifika steg när de försöker upprätta eller upphäva en förordning. Dessa förfaranden är avsedda att skapa effektivitet, konsekvens och ansvarighet. För att främja rättvisa och transparens, lagen kräver att allmänheten ska ha en meningsfull möjlighet att yttra sig över föreslagna regler innan de träder i kraft.

Renvattenregeln kom från en omfattande regleringsprocess som innehöll över 400 möten med staten, stam- och lokala tjänstemän och många intressenter som representerar näringslivet, miljö- och folkhälsoorganisationer. Det genererade över en miljon kommentarer, varav huvuddelen stödde regeln.

Denna process föregicks av en omfattande vetenskaplig bedömning som syntetiserade över tusen studier som dokumenterade betydelsen av små bäckar och våtmarker för hälsan hos stora floder, sjöar och flodmynningar. Enligt ett faktablad från 2015, som har skrubbats från EPA:s webbplats men är arkiverad här, regeln skyddar vattendrag som ungefär en av tre amerikaner är beroende av för sitt dricksvatten.

För att ångra regeln om rent vatten, EPA kommer att behöva gå igenom samma meddelande-och-kommentarprocess. Pruitts förslag att upphäva regeln kommer att publiceras i Federal Register någon gång inom en snar framtid. Från det datumet, allmänheten har bara 30 dagar på sig att lämna in skriftliga kommentarer elektroniskt. (Normalt varar offentliga kommentarsperioder i 60 dagar, och regeln om rent vatten var öppen för kommentarer i 120 dagar.)

EPA måste sedan granska och svara på kommentarerna, göra de ändringar som den anser nödvändiga och publicera en slutlig regel. Parter med stående kan sedan utmana den sista regeln, även om det finns en fråga om vilken domstol som kommer att vara behörig att pröva dem. Högsta domstolen är planerad att höra argument i denna fråga under hösten. Vid vägning av utmaningar, den nyckelfråga som domstolen måste ta upp är om EPA:s agerande är "godtyckligt och nyckfullt, " vilket betyder att byrån har misslyckats med att överväga viktiga aspekter av problemet eller förklara sina resonemang.

I ett avgörande beslut från 1983, Högsta domstolen beslutade att en byrå måste tillhandahålla en "motiverad analys" när den upphäver en regel som antagits av en tidigare administration. Domstolen erkände att byråer har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning att ändra riktning som svar på förändrade omständigheter. Dock, den noterade att "förändringens krafter inte alltid eller nödvändigtvis pekar i riktning mot avreglering." Ytterligare, domstolen sa att ett beslut att upphäva en regel skulle vara godtyckligt och nyckfullt om det ger en förklaring "som strider mot bevisen inför byrån."

Pruitt hävdar att hans upphävande "inte behöver baseras på en förändring av fakta eller omständigheter, " med hänvisning till ett yttrande från 2009 av domare Antonin Scalia. Men enligt min åsikt, Pruitt läser för mycket i det beslutet, som helt enkelt ansåg att en byrå inte stod inför "hård granskning" – dvs. en extra hög bar-när du ändrar policy, men måste ändå "visa att det finns goda skäl för den nya politiken." Som justitierådet Breyer konstaterade, oliktänkande i samma fall, "Var, och varför skulle förvaltningslagen ger myndigheterna frihet att ändra större politik utifrån bara politiska överväganden eller till och med personliga infall?"

Har Pruitt goda skäl? Låt oss överväga dem.

Reparera eller byta ut?

I sitt förslag till förslag, Pruitt argumenterar för att upphäva Clean Water Rule eftersom den inte hyllar tillräckligt mycket federalism principer som ingår i avsnitt 101(b) i Clean Water Act, där kongressen uttrycker en policy att "erkänna, bevara och skydda staternas primära skyldigheter och rättigheter att förhindra, minska och eliminera föroreningar." Ännu en annan punkt säger han att "denna åtgärd har inga federalistiska konsekvenser" och, ytterligare, att det inte kommer att påverka "förhållandet mellan den nationella regeringen och staterna".

Vilken är det? Antingen är upphävandet nödvändigt för att balansera maktförhållanden eller så är det inte det. Dessutom, Skulle det inte vara mer meningsfullt att först identifiera hur den nuvarande regeln inkräktar på staters auktoritet och föreslå specifika ändringar för offentliga kommentarer? Varför kasta ut barnet med badvattnet?

Pruitt hävdar också att om stater vill skydda vatten mer strikt än den federala standarden, de kan välja att göra det. Men enligt en detaljerad 50-statsundersökning av Environmental Law Institute, 36 stater "har lagar som kan begränsa statliga myndigheters eller orters behörighet att reglera vatten som lämnas oskyddat av den federala Clean Water Act."

Enligt en rapport från Association of State Wetland Managers, endast 23 stater har lagar som direkt reglerar aktiviteter som påverkar våtmarker. Resten beror på myndighet som tillhandahålls av avsnitt 401 i Clean Water Act för att ge skydd för viktiga våtmarker. När handlingen krymper, det gör dessa myndigheter också.

Efter att ha upphävt regeln om rent vatten, Pruitt föreslår att genomföra en ny och potentiellt långvarig regelprocess där EPA och andra myndigheter kommer att omvärdera vilka vatten som är skyddade enligt Clean Water Act. President Trump har beordrat Pruitt att överväga en reviderad regel efter en mycket restriktiv definition som rättvisa Scalia föreslog i Rapanos -fallet. Som jag har förklarat på annat håll, Scalia-testet är inte den kontrollerande standard som domstolarna har antagit efter Rapanos, och det skulle drastiskt minska täckningen av handlingen från dess historiska räckvidd.

Pruitt säger att det är nödvändigt att upphäva Clean Water Rule medan EPA granskar vilka vatten som bör omfattas av Clean Water Act. Annat, han hävdar, Högsta domstolen kan häva en vilandeförklaring som ålagts regeln av en federal appellationsdomstol, öppnar en sluss av rättstvister över hela landet. Men det är precis vad hans föreslagna upphävande skulle göra. Domstolen kommer sannolikt att bevilja EPA:s begäran om att förlänga vistelsen under en rimlig tidsperiod för att göra det möjligt för EPA att inleda ett fullständigt regelskapande om en föreslagen revidering av regeln.

Omdöme:Godtyckligt och nyckfullt

Scott Pruitt har varit på ett slash-and-burn-korståg genom sina föregångares regulatoriska initiativ. Men domstolarna börjar granska dessa drag närmare. I synnerhet, D.C. Circuit beslutade just att Pruitt inte kan avbryta en regel från Obama-eran för att begränsa metanutsläpp från nya olje- och gaskällor.

Val spelar roll. Men det gör rättssäkerheten också. Pruitt har inte erbjudit någon övertygande anledning att rättfärdiga att helt och hållet döda Clean Water Rule. Det finns gott om tid för en mer "motiverad analys" av sätt att skydda landets vattenkvalitet.

Denna artikel publicerades ursprungligen på The Conversation. Läs originalartikeln.