"Kol är dött."

Detta är inte ord från en Greenpeace-aktivist eller vänsterpolitiker, men av Jim Barry, den globala chefen för investeringsgruppen för infrastruktur på Blackrock — världens största kapitalförvaltare. Barry gjorde detta uttalande 2017, men skriften har legat på väggen längre än så.

Bankerna vet det, vilket är anledningen till att de är allt mer ovilliga att teckna nya kolgruvor och kraftverk. Fackföreningar och kolarbetare vet det, det är därför de kräver en rättvis omställning och nya sysselsättningsmöjligheter i den rena ekonomin. Även stora diversifierade gruvföretag håller på att ta sig ur kolbranschen.

De enda som verkar ha förblivit i förnekelse är president Donald Trump och icke-diversifierade gruvbolag som Westmoreland Coal. Det Denver-baserade företaget gjorde en dålig satsning 2013 när den köpte fem kolgruvor i Alberta. Nu vill den att kanadensiska skattebetalare ska betala för sitt misstag.

Albertas kolavveckling

Tre år sedan, Albertas New Democratic Party (NDP) förbundit sig till vad vissa har beskrivit som "den mest ambitiösa klimatplanen i Nordamerika hittills." Förutom utvecklingen av ett ekonomiomfattande koldioxidpris, provinsen fasar ut kolkraft till 2030. Utan infrastrukturen för att exportera kol, klimatplanen har också resulterat i en de facto utfasning av lokal termisk kolbrytning.

För att säkerställa stöd för planen, stora allmännyttiga företag i provinsen försågs med "övergångsbetalningar" för att underlätta övergången till gas och förnybar energi. Westmoreland fick inte ett regeringsbidrag, eftersom kolgruveföretag inte har någon roll att spela i energiomställningen. Företaget, som ansökte om konkursskydd för sina investeringar i USA i oktober, tycker inte att detta är rättvist.

NAFTA:s investeringskapitel

Eftersom Westmoreland är ett amerikanskt företag, det kan förlita sig på det nordamerikanska frihandelsavtalet (NAFTA) för skydd mot "orättvis" behandling. NAFTA tillåter en utländsk investerare att använda en process som kallas "Investor-State Dispute Settlement" (ISDS) när statliga åtgärder skadar dess verksamhet på något sätt.

ISDS tillåter utländska investerare att kringgå lokala domstolar och ställa krav på monetär kompensation till en internationell domstol. Systemet är inte unikt för NAFTA; det återfinns i andra handelsavtal som det omfattande och progressiva avtalet för Trans Pacific Partnership (CPTPP) och tusentals bilaterala investeringsavtal (kända som utländska investeringsfrämjande och skyddsavtal i Kanada).

ISDS är enormt kontroversiellt. Oron har väckts av ett brett spektrum av aktörer om både processen med ISDS, och hur systemet kan inkräkta på staters suveräna rätt att reglera för att skydda folkhälsan, mänskliga rättigheter och miljön.

Mer än 900 ISDS-fall har lanserats av investerare sedan början av 1990-talet, inklusive 27 mot Kanada som hittills har kostat kanadensiska skattebetalare minst 315 miljoner dollar. Det finns en pågående tvist som rör ett förbud mot gasfracking i Québec, men Westmoreland-påståendet är det första som framförs i relation till en politik som uttryckligen utformats för att bekämpa klimatförändringar.

Westmoreland hävdar att en del av anledningen till att de investerade i Kanada 2013 var att diversifiera sina innehav som svar på regulatorisk risk. Just då, Obama-administrationen vidtog åtgärder under Clean Power Plan för att minska de amerikanska företagens beroende av kol. Företagets misslyckande att förutse liknande regleringsåtgärder från dess norra granne är anmärkningsvärt.

En viktig slagmark

Om regeringar reagerar på lämpligt sätt på den brådskande varningen som utfärdades av den mellanstatliga panelen för klimatförändringar (IPCC) i oktober, ansträngningarna att fasa ut fossila bränslen kommer att behöva öka avsevärt — och snabbt. Vi bör förvänta oss att branschen bekämpar dessa ansträngningar på olika sätt. ISDS kan bli ett viktigt slagfält.

USA-Mexiko-Kanada-avtalet (USMCA eller CUSMA, beroende på vem som pratar om det), som kan ersätta NAFTA (den har undertecknats, men har inte ratificerats), behåller inte processen för ISDS mellan Kanada och U.S.A.

Även om detta är goda nyheter i det långa loppet, några har föreslagit att det kommer att bli en "rush of file" innan tillgången till ISDS för redan etablerade investerare löper ut (tre år efter att USMCA träder i kraft). Kanada kommer också att exponeras för krav från investerare under andra avtal som CPTPP och Kanada-Europeiska unionens omfattande ekonomiska och handelsavtal (CETA).

Andra länder, särskilt fattiga länder, står inför en ännu högre risk för ISDS-anspråk och har mycket mindre resurser tillgängliga för att bekämpa dem. Det är anmärkningsvärt att stora oljebolag har behållit viss tillgång till ISDS mot Mexiko i USMCA, efter att ha lobbat hårt för det.

Ett klimat av rädsla?

Om Westmorelands fall går vidare till skiljedom, det kommer inte att få direkta konsekvenser för Albertas klimatpolitik. En investeringsdomstol kan inte kräva att provinsregeringen vänder på utfasningen av kol; den kan endast tilldöma företaget skadestånd. Westmoreland begär 470 miljoner USD. Det är den federala regeringen, snarare än Alberta, som skulle behöva betala ersättning till Westmoreland om bolagets anspråk bifölls. Dock, Ontario gick med på att betala priset i ett nyligen NAFTA-fall.

Vad som är mer oroande än någon potentiell utbetalning är att Westmorelands mål kan hindra ansträngningar att genomföra liknande planer för att bekämpa klimatförändringar i andra jurisdiktioner.

"Regulatory chill" är ett fenomen som har observerats i flera jurisdiktioner runt om i världen. Ett anmärkningsvärt exempel är den Nya Zeelands regerings beslut att fördröja införandet av lagstiftning som kräver enkel förpackning av tobaksprodukter tills Australien vann sitt ISDS-mål mot tobaksföretaget Philip Morris International. Denna försening av regleringsåtgärder – av rädsla för dyra rättstvister – kan ha kostat liv.

Som den senaste tidens skogsbränder och översvämningar har visat, förseningar i åtgärder för att bekämpa klimatförändringarna kan också vara dödliga.